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【监察实务】为亲友非法牟利罪的认定要点

发布:2023-02-28 11:44浏览:案例来源:网络职务犯罪



【监察实务】为亲友非法牟利罪的认定要点

 
《刑法》第一百六十六条规定了为亲友非法牟利罪:“国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;
 
致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”
 
为亲友非法牟利罪属于背信罪的一种,背信罪,是指受委托处理事务的人,违反了对委托人的忠诚义务,实施了损害委托人利益的行为。
 
其虽在实务中的案例较少,但行为人为亲友牟利的行为往往与为自己牟利的行为交织在一起,可能涉嫌贪污、受贿等问题,在无法查清其为自己牟利的情形下,可以为亲友非法牟利罪定罪处罚。
 
故本罪如同巨额财产来源不明罪一样,具有兜底条款的性质,其重要性不言自明。监察体制改革前,本罪属公安机关管辖,监察体制改革后,本罪由监察机关管辖。为加深办案人员对本罪的了解,本文将重点研究其构成要件,与他罪的联系及取证要点等问题。

一、构成要件     

 
主体:国有公司、企业、事业单位的工作人员。刑法中所指的国有公司和企业,是指国有独资公司、国有独资企业和国有事业单位,本罪的主体系在上述单位中从事公务的人员。
 
客体:国有公司、企业、事业单位的管理秩序。  
 
主观方面:为亲友非法牟利罪本质上是一种滥用权力的行为,行为人明知其行为会使亲友非法牟利,而积极追求该结果的发生,其主观方面为故意,且具有徇私的目的。  
 
客观方面:行为人利用职务上的便利为亲友非法牟利,致使国家利益遭受重大损失,二者之间具有刑法上的因果关系。 
 

(一)关于“职务上的便利”  

 
笔者认为,行为人应代表国家履行组织、领导、监督、管理的职能,能够影响单位决策的实施,有将盈利业务“交由亲友”或与亲友进行交易的职权或便利条件。 
 
本罪职务上的便利既包括利用本人职务上的便利,也包括利用职务上有隶属、制约关系的他人职务上的便利。行为人受他人委托,利用职务上的便利为委托人亲友牟利的,应与委托人构成为亲友非法牟利罪的共犯。 
 

(二)关于“使国家利益遭受重大损失”  

 
实务中,对该要素的争议主要在于其是否为本罪成立的必要条件,在本罪的第二项、第三项情形中,使国家利益遭受重大损失无可争议。但在“将本单位盈利业务交由自己的亲友进行经营”的第一项情形中,即使行为人的亲友盈利,也未必会使国家利益遭受重大损失。 
 
如国有独资公司负责人未经招投标即将本单位生产的垄断产品的销售业务交由其亲友经营,亲友以市场价取得代理权,并以市场价进行销售的,其行为确实妨害了公司、企业的管理秩序,但能否以本罪论处呢?  
 
笔者认为,刑法的谦抑性要求犯罪行为必须达到具有严重社会危害性的程度,既然刑法条文中规定了本罪的成立需“使国家利益遭受重大损失”,即意味着行为人为亲友牟利的行为应造成国家利益的重大损失。 
 
如行为人为亲友非法牟利的行为未造成国家利益的重大损失,说明这种单纯的妨害公司、企业管理秩序的行为尚不具有严重的社会危害性,不具有刑事可罚性,不应认定为犯罪。故在“将本单位的盈利业务交由亲友经营”的情形中,仍需造成国家利益重大损失的后果。  
而且,“国家利益遭受重大损失”是指对本单位管理的国有财产造成重大损失。有观点认为,对于国有公司、企业、事业单位之间以明显高于或低于市场价格采购、销售商品的,即使一方受到了损失,但另一方获得了相同数额的利益,国有资产没有流失,这是不正确的。 
 
理由有三:第一,按照犯罪构成要件,本罪已经犯罪既遂。第二,若以损失有无作为评判标准,则陷入认定上的自我矛盾,贪污后上缴赃款的行为,也没有造成国有财产损失,但不影响犯罪的认定。第三,从现实后果考量,该行为应当被禁止,而非被允许,否则该类行为将大量发生。  
 

(三)关于“本单位的盈利业务” 

 
本单位的盈利业务不仅包括本单位必然会盈利的业务,也包括正常情况下应当盈利的业务,“盈利”指的是可以获得利润。如行为人将本单位盈利业务交由亲友经营后,亲友经营不善导致亏损的,系亲友个人的原因,不影响本罪的认定。   
 
笔者认为,此处的“业务”应指本单位的主营业务和其他业务,行为人利用职权将上述业务交给其亲友经营的,才可能妨害到公司、企业的管理秩序。故属于本单位的盈利事项而不属于本单位业务的,不应理解为“盈利业务”。  
 
那么,本单位“盈利机会”是否包含在“盈利业务”中呢?答案是肯定的。在市场经济中,商业机会是商业交易的前提,商业交易是商业机会的结果,交易双方只有在获得商业机会后,才能订立合同、完成交易。  
 
《公司法》第一百四十八条即对篡夺商业机会的行为进行了规制,其规定未经股东会或股东大会同意,董事及高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。  
 
在“吴某某非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”[1]中,吴某某将本单位暂缓决议的盈利机会转由其个人经营,后获得巨额利益,两级法院均认定吴某某的行为构成非法经营同类营业罪。
 
由上述规定和案例可知,盈利机会也是刑法所要保护的客体。故行为人利用职务上的便利,将盈利机会交由亲友的行为可视为将“盈利业务”交由其亲友,构成本罪;将非利用职务获悉的本单位盈利机会交由亲友经营的,不宜认定为本罪。
 
注意:在判断盈利机会的归属时,应首先查清该盈利机会的来源。如盈利机会本属于其亲友经营管理的单位,后其亲友又与行为人单位合作或将该交易机会交给行为人单位的,因该盈利机会的来源系对方,不能认定为为亲友非法牟利罪。
 
如果交易对方找到行为人时提出与行为人所在单位合作,该合作即属于盈利机会;如果交易对方找到行为人时未提及具体的合作对象,则行为人将该机会交给亲友的,不宜认定为本罪。
 
在“陈某某、李某某为亲友非法牟利案”[2]中,买方找到陈某某洽谈业务时,并未提及与陈某某任职的国有公司合作,后陈某某将买方介绍给李某某,因李某某公司无代理权,只能与陈某某任职的国有公司合作。一审法院认定二人构成为亲友非法牟利罪,发回重审后法院则认定为二人无罪。
 
本案中,因在获取商业机会后进行合作的情形比较常见,不能排除该盈利机会本属于李某某的合理怀疑,故法院重审后认定二者不构成为亲友非法牟利罪。


 
(四)关于“亲友”的范围
 
从文义上理解,亲友是指亲属和朋友。亲属是指人们因婚姻、血缘和法律拟制而产生的关系,可分为近亲属和其他亲属,如父母、子女和叔伯姑舅,这在实务中较易判断。
 
朋友的认定则带有较强的主观意识,同学、老乡、情人、利益关系人等均可称为朋友。但本罪既以徇私为目的,则“友”可作广义理解,其范围应与影响力犯罪中的“关系密切人”一致。“友”不应局限于友情,而应理解为交情。
 
除亲属外,只要行为人与他人存在交情,他人能够使行为人为其牟利的,均可认定他人为“友”。换句话说,行为人系因“友”而为其牟利,行为人为其牟利后证明了对方系自己的“友”。
 
一般情况下,亲友并不构成本罪的共犯,但如亲友教唆行为人为该行为,或与行为人共谋实行该行为,即属于本罪帮助犯,亲友应构成本罪的共犯。
 

(五)关于“明显高于”或“明显低于”

 
《刑法》中,该情形与实务中常见的“以明显低于市场价格或高于市场价格向请托人购买或出售房屋、汽车”的交易型受贿规定一致,“明显”并无一个具体的标准,仅是一种直观的感受。
 
笔者梳理了中国裁判文书网中的有关案例,交易价格减去市场价格后的差额与市场价格的比率有高达120%的,也有低至11%的。
 
在实务中,办案人员既要注意交易价格与市场价格的差额,又要注意该差额的总额须达到立案标准。对于交易价格仅稍高于或低于市场价,交易时间跨度较长的,在认定本罪时应慎重。
 
行为人以市场价格向亲友经营管理的单位采购商品或向其销售商品的,不构成本罪。 
 

(六)关于“亲友经营、管理的单位”

 
此处不仅指亲友本人所有或实际控制的公司、企业等,还包括亲友作为管理人员、合伙人、股东的单位,但不应包括亲友任管理人员外的一般工作人员的单位,否则即扩大了《刑法》的打击范围。而且,亲友经营、管理的单位应当并非为该项交易而设,为该项交易而设立单位的行为属于个人犯罪,构成贪污罪。  
 
对这里的“单位”作何理解,值得探讨。由于国有公司、企业、事业单位的交易对象并非均为单位,有可能为个体户,手工作坊,也存在直接从农民手中购买农产品的情形,将本罪第二项的交易主体限制为“亲友经营管理的单位”过于片面。 
 
当然,如上述亲友为了开具发票而挂靠或以其他单位的名义与国有公司、企业、事业单位进行交易,也属于本罪第二项规定的情形。
 

(七)关于“采购、销售商品”

 
此处是否应包括“服务”,笔者认为,由于服务很难衡量价值,行为人可能以服务好为由多支付给其亲友超过市场价格的金额,也可能因本公司提供的服务不好而被对方给予低于市场价格的金额,故本罪第二项、第三项的犯罪对象中不应包括“服务”。
 

(八)关于“不合格商品”

 
行为人对此应为明知,办案人员应结合多种因素推定行为人应当知道该商品为不合格商品,如商品价格、质量,商品的鉴定意见,以及同事对该商品的反馈等。
 
二、与他罪的区别、竞合与并罚
 
(一)与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权的区别 
 
为亲友非法牟利罪与其系特别条款与普通条款的关系,正因为“为亲友”这个徇私情节的存在,《刑法》才对该行为规定了比普通条款更重的处罚。如无证据证明其滥用职权行为系出于为亲友非法牟利的目的,则应按普通条款处罚。
 
在“顾某某为亲友非法牟利、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案”[3]中,顾某某以明显高于市场的价格向其前妻经营管理的公司采购商品,造成国有企业经济损失11.22万元,其构成为亲友非法牟利罪。
 
另外,顾某某在采购商品发放福利时,在明知违规没有经过招标和议价的情况下,滥用职权采购商品,造成国有公司损失6943910元,构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。
 

(二)与贪污罪的区别

 
行为人与其亲友共谋,采取虚增采购价格或降低销售价格的形式与亲友进行交易,而后分赃的,属于增加单位额外支出、减少单位可得利益的行为,其系出于非法占有本单位财物的故意,名义上是为亲友牟利,实则实施了为自己牟利的行为,此时行为人与亲友构成贪污罪,不构成为亲友非法牟利罪。
 

(三)为妻子牟利行为的认定

 
本罪中的亲友,当然包括行为人的妻子。实务中常见的误区是,因民法上规定了夫妻婚后财产为共同财产,行为人为妻子牟利等于为自己牟利,妻子的非法获利数额应为夫妻二人共同财产,此时行为人持有为自己牟利和为妻子牟利两个故意,虽实施一个行为,但构成贪污罪和为亲友非法牟利罪,二罪的犯罪数额均为获利数额的一半。
 
笔者认为,该观点是不正确的。从财产的来源上看,行为人妻子的非法获利本为赃款,应当予以收缴,而不能作为民事上的合法财产进行处置,其不具有夫妻共同财产的属性。
 
办案机关在无法证明行为人非法占有目的的情形下,不宜认定其为贪污罪,只能认定其构成为亲友非法牟利罪。同理,为父母、子女牟利的也应当如此认定。
 

(四)与非法经营同类营业罪的竞合

 
国有公司、企业、事业单位的董事、经理与亲友合伙从事同类营业,又有为自己与亲友经营的同类营业牟利的,构成非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪的想象竞合,此时应择一重罪处罚。
 

(五)与诈骗罪的竞合

 
当行为人以诈骗手段使其所在单位错误处置财产时,可能构成与本罪的竞合,此时应择一重罪处罚。
 

(六)与受贿罪的并罚

 
行为人在为亲友非法牟利的过程中,有收受亲友贿赂行为的,应当参照受贿罪与渎职罪司法解释中的有关规定,对二罪实行并罚。且行为人系在经济往来中收受他人回扣、手续费,故收受亲友贿赂的行为应适用受贿罪中的“经济往来条款”。
 

三、取证要点

 
1.有些行为人与其亲友可能曾为或现为合伙或合作关系,在调查该类案件时,应首先调取其亲友经营、管理单位的工商登记档案,看行为人是否曾在其中或现在其中任职,并追溯出资的真实来源,看其是否实际控制该公司,如是则行为人可能涉嫌贪污及非法经营同类营业罪。
 
2.不论本罪涉及的是盈利业务还是采购、销售业务,在上述行为未完成时均难以计算亲友的盈利及国家的损失数额,故本罪的认定应以上述行为的完成为限。