刑罚裁量改革的省思与修正

--基于对量刑规范化改革的析解

 

作者：张兵、王德成、王帅

      【关键词】：人民司法

 
      【内容提要】：量刑,即“在认定犯罪性质及其法定刑的基础上,依案件情节和犯罪人的再犯危险性程度不同,具体选定适当的宣告刑或者决定免予刑罚处罚的审判活动。”把数学原理引入量刑活动中,对定罪、量刑情节进行分解,并将罪行情节与刑罚档次加以匹配,这是中国量刑规范化改革的鲜明特点。然而,事实表明,由量刑技术、制度文本、量刑程序构建起来的规范化量刑方法并未彻底打消民众的疑虑,仍暴露出各种各样的问题。这就需要对刑罚裁量改革进行修正,即在科学的量刑理念指引下,对量刑规范进行文本重构、对量刑程序进行完善、对量刑说理进行强化。唯此,方能真正实现对传统“估堆”量刑的扬弃与超越。

 

一、回溯:刑罚裁量改革的正当性
      （一）、“估堆”量刑之批判

中国刑法向来重视对犯罪论的建构,而对刑罚论的探讨相对不足。这种量刑依附于定罪的传统,导致量刑理论研究薄弱,量刑实践不够透明,量刑公正饱受质疑。

传统的量刑方法可以说是“估堆”量刑法,其弊端在于,法官在不严格区分定罪情节和量刑情节的情况下,仅凭个人的刑罚价值取向、笼统认识和审判经验,在法定刑限度以内或以下对犯罪人任意裁量刑罚。”由此,量刑偏差在所难免。主要表现在:一是地域性的量刑偏差,即刑罚适用存在区域差异,有违法律面前人人平等原则;二是时间推移中的量刑偏差,如根据打击犯罪的形势需要,在不同时段同案不同判;三是审判者个体不同导致的量刑偏差,即便排除时空因素影响,案件在量刑上也会因此同案不同罚。
     
      （二）、量刑改革之展开

考察量刑规范化改革的历程,主要经历了自下而上与自上而下的变迁(见图1)。其中,在全国法院实施阶段,最高人民法院出台《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《意见》);在量刑改革扩围阶段,把常见罪名拓展至23个。

在量刑方法上,一方面,对犯罪行为进行量化分析,把犯罪的社会危害性作为量刑基础,据此确定量刑起点和基准刑;同时,把反映被告人人身危险性的情节作为调节依据,从而实现刑罚个别化。另一方面,对量刑情节进行量化分析,确定从宽、从严的调节比例。当然,法律作为一门社会科学,嵌入的只能是模糊数学,因而,表现为数字的拘役、有期徒刑采定量分析法,而无期徒刑、死刑仍采定性分析法。

 

图1:量刑改革演进图

 

 

 

      （三）、量刑改革之价值

1、注重兼顾定罪与量刑。在刑事审判活动中,作为刑法理论的缩图,量刑实为刑之裁量,而非刑之量化。至于刑之量化,因作为量刑事实根据的因素被事先数量化,从而使量刑只是一个对号入座的技术活动;反观刑之裁量,虽在某种程度上含括刑之量化,但更需对作为量刑事实根据的因素作具体的分析判断,从而使量刑显现为一个能动的、个别化的过程。

 

2、注重提取量刑情节。根据《意见》,量刑应全面提取法定与酌定、从宽与从严、社会危害性与人身危险性量刑情节,以体现和践行罪责刑相适应原则。就法定量刑情节而言,般包括犯罪形态、犯罪地位、累犯、自首、立功等法律明文规定在量刑时应予考虑的因素;就酌定量刑情节而言,一般包括前科等罪前情节,犯罪时间、地点、手段、对象等罪中情节,认罪态度、民事赔偿等罪后情节。相较于法定量刑情节,酌定量刑情节在适用上更为内敛缓和。

 

3、注重把量刑纳入庭审。量刑改革关注量刑活动的相对独立性,并通过程序制度上的保障,从而使公诉方的量刑指控、辩护方的量刑辩护和审判方的量刑调查与说理得以公开、透明地实现。由此观之,量刑绝非空洞的时空推进,而是既需针对抽象个罪预设的法律规范以实现罪刑法定与平等,又要针对具体个案提取的量刑情节以实现罪责刑相适应。

 

二、省思:刑罚裁量改革的困顿析解
      （一）、适用罪名集中度不够

2009年起,全国法院对交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃、毒品犯罪的量刑进行改革试点,嗣后,新增强奸、诈骗寻衅滋事、抢夺等10个罪名。至此,根据2013年《意见》,全国法院对15种常见罪名进行量刑规范,2017年修订的《意见》一以贯之;在此基础上,《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》把危险驾驶、非法吸收公众存款、集资诈骗、信用卡诈骗、合同诈骗、非法持有毒品、容留他人吸毒和(引诱、容留、介绍)卖淫等8个罪名纳入。然而,以安徽法院为例,在2013-2017年一审新收刑事案件中,23个常见罪名虽占7876%,但主要集中于9个罪名(见图2),其中盗窃、危险驾驶、故意伤害、交通肇事4个罪名占725%;其余14个罪名仅占10.65%。概言之,大一统推进的量刑规范化改革,诸多罪名发案率畸低,集资诈骗、非法持有毒品、职务侵占等案件基数严重不足;掩饰、隐瞒犯罪所得罪几乎沦为休克罪名,5年间仅新收58件。可见,令人费解的是,究竟由于小概率罪名本身重要因而被纳入常见罪名版图,还是由于改革者认为某些小概率罪名重要故而贴上常见罪名标签,从而主导了改革的走向?
 

     

      （二）、量刑方法往返顾盼

2017年《意见》规定,量刑时,应以定性分析为主、定量分析为辅旨趣在于重拾价值判断取向。此前,2008年确定的以定量为主、定性为辅,注重对犯罪行为和量刑情节的量化分析,但实践中异化为数字量刑、机械量刑,正所谓对自由裁量权因噎废食。2010年确定的定性分析和定量分析相结合,强调定性当中有定量,定量当中有定性,但对于同种犯罪部分既遂、部分未遂等如何调节基准刑,始终纠缠不清。2014年确定的以定性分析为基础、结合定量分析,强调定性分析是根本和基础,定量分析是过程和手段。可见,正是由于量刑方法斗转星移,在定量与定性之间往返顾盼,究竟如何才能体现罪责刑相适应,无疑让人无所适从。

 
      （三）、量刑基准南辕北辙

量刑基准,即“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下,仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。”①《意见》对犯罪行为进行量化,意在根据社会危害性大小确定基准刑,似乎契合“以‘幅的理论’为起点,以‘点的理论’为终点”的设计思路,但未必能处理好责任刑和预防刑之间的关系。②与此同时,在量刑规范化改革实践中,各地试图把实证研究推向极致,由此,“最高发案率说”“平均处刑值说”备受推崇。殊不知,作为实证分析统计的判例群,基本是业已适用过量刑情节调节的案例,以此等案例统计作为实证研究的逻辑前提,实难推导出正确的量刑基准。③不仅如此,由于量刑情节的各种表现在案例群中呈无序分布状态,某种罪行的最高发案率具有极大的不确定性,故而把这种变量作为常量的量刑基准—从重从轻处罚的分界线,实在缺乏解释力。另一方面,因为量刑基准是对抽象个罪而言的,故以抽象个罪的最高发案率平均处刑值来确定具体个罪的量刑基准是不折不扣的伪命题。此外,各地实施细则确定的量刑起点、增加刑罚量、调节幅度,由于未必来自法官的集体智识,故而无论后续多么地缜密运算,也难以弥补这一前提性缺陷。加之赋值数据千差万别,实与意图同案同判、同案同罚的量刑改革初衷渐行渐远。

 
      （四）、量刑因素适用混同

《意见》大体确立了以报应为基础、以预防为补充的并合主义立场,但由于没有将量刑因素严格区分为行为、行为人因素,没有科学界分责任刑、预防刑情节,更未考虑二者适用的先后顺位,使得预防刑极易突破责任刑的刑罚限制机能,往往导致偏重功利而忽视正义的量刑结果由此势必与先责任刑后预防刑的量刑原理背道而驰。实践中,存在着较大的主观任性,如反向套用量刑规则中的情节并设置符合刑罚预期的幅度比例,从而得出看似规范化的量刑结果。③在量刑情节的提取上,虽然对常见量刑情节作了些许列举,但由于影响量刑的情节繁复,受制于认识论与存在论的差异,根本无法全部加以类型化,难免挂漏万。在量刑要素的位阶上,虽然强调优先适用未成年人、防卫过当、犯罪中止、从犯等调节基准刑,但是,究竟如何确定总则性量刑因素之间、总则与分则性量刑因素之间的次序语焉不详。在量刑因素的竞合上,量刑改革以百分比调整基准刑,但是,量刑因素有应当与可以、法定与酌定之别,在以百分比调整后产生的结果是否合理,也是比例法应予反思的问题。‘此即意味着,在由基准刑推导出宣告刑的过程中,实际需要进行两次“同向相加,逆向相减”,即先考虑影响报应刑的情节,并根据“同向相加,逆向相减”的计算方法得出报应刑,嗣后,在报应刑的范围内再将影响预防刑的情节根据“同向相加,逆向相减”的计算方法进行调整,最后始得宣告刑。

 

三、修正:刑罚裁量改革走向何方
      （一）、法理追问

考察中国的刑事司法模式,从最初单一的报应性司法到报应性司法、协商性司法、恢复性司法共存,影响法官裁量的因素渐趋多元;加之报应性司法对从分配正义向对话正义的倾斜置若罔闻,而协商性司法、恢复性司法作为新兴的犯罪处理模式,在适用时极易产生量刑失衡问题。显然,多元刑事司法模式共存引致的量刑问题,是推进量刑规范化改革的重要驱动力。⑤《意见》积极回应刑事司法模式动迁,相继与刑事和解、认罪认罚、刑事速裁等新型制度对接,处处彰显了协商性司法、恢复性司法的伦理光辉。

 

不仅如此,《意见》列举的常见量刑情节,既包括未遂、中止、从犯等反映犯罪行为的报应刑情节,又包括前科劣迹、自首、立功、退赃退赔等反映犯罪人的预防刑情节;表明社会危害性程度的主观恶性与客观危害,承载着报应刑思想。基于刑罚的报应,罪为因,刑为果,刑的正当来自于罪的当罚,且呈高度正相关关系,此即因为有了犯罪而科处刑罚;表明人身危险性大小的情节,承载着预防刑思想,基于刑罚的预防,裁量者会更多关注与行为人相关的变量,此即为了没有犯罪而科处刑罚。于此情形,预防刑论具有因果推断力,难免导致刑罚过重,报应刑论正好给刑罚划定了上限;但报应刑论导致无需判处刑罚时仍应顾及被害者境遇和报应意愿,特殊预防必要性消失也可能判处严苛刑罚,预防刑论正好弥补了这一缺陷。显然,在报应刑之下考虑预防犯罪的需要,不仅体现了报应刑的刑罚限定机能,而且正是并合主义在量刑上的基本立场,此即因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚。可见,并合主义因应报应刑与预防刑的争锋,这是一个既需考虑报应与预防,又需权衡诸多因素的复杂活动。

 

体现在立法层面,刑法第五条规定,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。此乃正面肯定井合主义,实质在于,既要罪刑均衡,又要刑罚个别化。申言之,刑罚既要与犯罪行为的社会危害性相适应,又要与犯罪分子的人身危险性相适应,前者是报应刑的要求,后者是预防刑的需要。刑法第六十一条规定,对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。其中,以犯罪事实为根据量刑属于事实判断,以刑事法律为准绳量刑属于规范判断。①然而,该原则却存在内容繁复、概念模糊、层次不清、逻辑混乱和顾此失彼的弊端。一是“犯罪事实”系表明行为社会危害性的主客观事实,实与犯罪情节同义。二是“犯罪性质”指称定罪,定罪不仅应定到罪名,而且应定到罪行,但正确定罪不等于公正量刑。三是“情节”既可理解为定罪情节,亦可理解为量刑情节。四是“对于社会的危害程度”系对前三项的归纳,显然不包括行为人的人身危险性程度。析解至此,足见修改刑法第六十一条的必要性,即应在突出行为的社会危害性前提下,强调对行为人人身危险性的考察,从而与刑法第五条相协调。

 
      （二）、规范构造

第一、常见罪名的调整。2014-2017年,全国法院刑事案件中位列前5位的罪名依次是盗窃、危险驾驶、故意伤害、交通肇事和(走私、贩卖、运输、制造)毒品罪2013-2017年,安徽法院一审新收刑事案件中,以《意见》所列23种常见罪名为样本,其中盗窃、危险驾驶、故意伤害、交通肇事、寻衅滋事、毒品、诈骗、容留他人吸毒、强奸、抢劫、聚众斗殴、妨碍公务、(引诱、容留、介绍)卖淫等13个罪名案件体量大,其他10个罪名案件并不多;未入列的贪污、受贿、故意杀人罪反而数量大,5年间一审新收分别达2665件、1935件、1623件。不难看出,由于罪名林立,尤其罪行各异,不可能对所有个罪的量刑规范,上述16个罪名才是真正的常见个罪,才是量刑改革的重点。

 

众所周知,在道路安全犯罪居高不下的情势下,危险驾驶和交通肇事案件呈现剪刀叉状态。2017年,安徽法院新收道路安全犯罪一审案件12944件,同比增长23.59%案件量占刑事一审案件的31.65%。其中,交通肇事罪新收3911件,增长943%;危险驾驶罪新收9033件,增长3093%。另外,根据刑法修正案(九),最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行后,随着监察体制改革的落地,打击贪腐力度明显加大,进一步证成规范贪污贿赂犯罪量刑的正当性。

 

第二、罪刑均衡的延伸。根据罪行阶梯,相应可以在管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等刑罚阶梯中选择刑种与刑度。2017年,对于盗窃、危险驾驶、故意伤害、交通肇事等16个真正的常见罪名,安徽法院共给予刑事处罚49958人,其中无期徒刑以上刑罚320人、有期徒刑21260人、拘役5663人、管制682人、单处罚金1430人、单处剥夺政治权利2人,同时宣告缓刑20601人。在上述被告人中,并处罚金29277人。显然,刑罚对犯罪的反应愈发克制,中国的量刑改革主要针对司法实践中适用频繁的有期徒刑、拘役进行规范,加之管辖权的差异,适用主体集中在基层法院。②可见,立法环节均衡配置法定刑是司法阶段实现量刑均衡的基础,在紧抓有期徒刑、拘役量刑改革的前提下,有必要将改革范围扩大至罚金刑、缓刑,毕竟,罚金刑不仅是一种痛苦,而且也确实有利于特殊预防;缓刑代表刑罚适用的节制程度,虽基本属于预防刑的裁量问题,但责任程度对能否宣告缓刑至关重要。另一方面,2015-2017年,在安徽法院生效刑事罪犯15年以上刑罚的1326人中,毒品罪犯占50.38%;在判决生效的6530名毒品罪犯中,被判处15年以上刑罚的占10.23%,规范毒品犯罪15年以上的刑罚裁量,并加强刑种之间的衔接和转换亦显得刻不容缓。

 

第三、量刑步骤的改进。从运行规律看,量刑是法官依凭知识、理性、良知,运用自由裁量权把抽象法律规范与具体个案相结合,并形成量刑判决的互动过程。《意见》确定了从量刑起点到基准刑到宣告刑的量刑步骤;关于常见量刑情节适用之总则性规定中,是按从宽、从严属性进行分类和排列的,这种列举方式,实未提供对量刑情节进行识别和判断的标准。④笔者认为,由于量刑根据区分犯罪行为和犯罪人,因此应当按照先根据犯罪行为量刑、后根据犯罪人量刑的思路,采用从量刑起点到基准刑到责任刑再到宣告刑的量刑步骤,似乎更契合法官的量刑思维。

 

第四、量刑文本的检讨。《意见》采用“指导意见”的形式颁布,表明在法渊源上仅是规范性文件;在附则中授权各地对常见量刑情节、量刑起点、增加刑罚量的情形进行细化。量刑规范化改革至今,不但各省(区、市)出台了实施细则,很多中级、基层法院也在陆续本土化跟进,这似乎在走一条量刑精确制导道路。但不容忽视的是,由于各地的实施细则千差万别,表面上在某个区域实现了量刑均衡,但实质上引致量刑在不同区域产生新的不均衡;问题的复杂性在于,精确量化量刑要素,难免弱化了上诉制度的审级监督功能;授权各地推出不同的刑罚裁量实施细则,其本身就是对法律保留原则的突围,有损法律的统适用和权威。

 
      （三）、程序完善

依笔者管见,在对待法官自由裁量权上,面对复杂的司法实践,与其侧重实体上的机械控制,不如采取实体规范与程序制约并举的方式,通过严格的程序规范量刑活动,最大限度地防范数字化量刑走偏。②一方面,把量刑纳入法庭审理程序。与英美法系采用陪审团制度不同,中国采用的是参审制,由合议庭裁量罪与刑,因此,定罪、量刑程序很难泾渭分明。根据简易程序、普通程序简化审、普通程序的差异,可以采取不同的模式将量刑纳入法庭审理程序,实现定罪与量刑程序的相对分离。一般来说,适用普通程序的采独立量刑模式,这意味着:在法庭调查过程中,先调查定罪事实,后调査量刑事实;在法庭辩论过程中,先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。适用简易程序的,主要围绕量刑事实、情节和刑罚适用问题进行举证、质证和辩论。③当然,与定罪程序不同的是,在司法证明机制上,由于无罪推定不再适用于定罪后的量刑程序,被告人需对自己提出的量刑情节承担举证责任;在证明标准上,公诉方对有利于被告人的量刑情节达到优势证据标准即可。

 

另一方面,改进量刑建议书。与公诉书的定罪申请属性不同,量刑建议作为检察机关的求刑建议书,控辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局已从原初的定罪拓展到量刑,从而实现量刑程序的诉讼化改造。“但实践中,检察机关出于各种因素考量,提出从宽、从严等语焉不详的量刑建议,使得独立量刑程序形同虚设。换言之,应强化相对确定型量刑建议,既克服概括型量刑建议的模糊性,又可避免绝对确定型量刑建议的过度刚性。

 

此外,强化被害人参与量刑活动。以刑事和解为主导的恢复性司法,国家不再是处理犯罪的唯一主体,被害人在犯罪处理中的主体性地位受到尊重,无论是刑事立法还是刑事司法都十分强调在法秩序框架内尽量保护被害人权益。依刑事诉讼法规定,在公诉案件中被害人具有当事人地位,有权委托诉讼代理人、参加法庭调查和法庭辩论。由此观之,在量刑过程中,公诉人无法完全代表被害人利益,很难对被害人进行周全的诉讼关怀;与控诉方的量刑建议、辩护方的量刑意见一样,被害人陈述的犯罪侵害、精神伤害及量刑意见,可以避免量刑政策中的国家主义倾向,据此确立由公诉方、被害方、被告方与裁判者组成的四方构造。

 
      （四）、量刑说理

裁判文书是刑事审判的最终产品,而释法说理的目的在于通过阐明裁判结论的形成过程和正当理由,提高裁判的可接受性。中国刑事裁判文书说理往往集中于罪与非罪、此罪与彼罪等方面,在量刑时通常不说理或者说理粗疏。正因如此,最高人民法院历来强调量刑说理。遗憾的是,由于缺乏必要的程序规制,时至今日,量刑说理俨然成为裁判说理中极其保守的部分。实际上,作为国家公文的裁判文书,应该回应控辩双方的量刑主张,阐明采纳与否的理由,充分发挥定分止争功能。各地实施细则虽对量刑起点、增加刑罚量的情形进行细化,然而制度文本的出台演绎出形形色色的量刑标准,由于仅是量刑规范性文件,故不能在裁判文书中援引;加之量刑表的生成过程归人审判副卷,势必持续冷落原本薄弱的量刑说理。不仅如此,在法官员额制减法与立案登记制加法逆行的情势下,试图依靠繁缛的操作规程将量刑活动改造成看得见、摸得着的客观过程,势必加重法官的负担,从而使说理热情偃旗息鼓。

 

然而,随着司法公开四大平台建设的推进,裁判文书说理愈受重视。究其原因乃在于:一是人们的朴素刑罚观使然。无论被告人、被害人还是社会公众,虽也关注定罪,但更在乎刑罚体验。正所谓,对于被告人来说,他们主要关心的问题是量刑。①孤立地看待民众对司法公正的评价意义不大,民众心目中所谓公正的司法到底是什么样的司法才是真问题。②二是量刑说理的普适性使然。对于定罪而言,通常依法认定便可;量刑则不然,由于存在刑期长短之别,具体判罚也应给予自洽解释;即便通识性犯罪,基于刑罚的个别化,亦应阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理,从而消除控辩双方对量刑的猜忌。在诉讼程序繁简分流的探讨中,纵然表格式、要素式等简式裁判文书呼之欲出,但亦应避免因量刑结果的形成过程不公开、不透明削弱司法产品的可接受性。

 

结语

法的确定性、行为后果的可预期性,是法治社会的基本表征。司法改革将定量方法引入量刑程序,出发点在于寻找一套客观的、可视化的标准规范量刑,尽可能挤压法官在量刑活动中的擅断空间,使量刑结果以看得见的方式铺展开来。同时也应当看到,罪名、罪行毕竟千差万别,对各种罪名等量齐观,势必冲淡量刑规范化改革的重点;量刑是一项复杂的司法活动,定量研究的理论基础是实证主义,而刑罚的哲学基础是自然主义,案件和事实的社会属性离不开价值判断;实证方法旨在缩小法官的量刑分歧,但不能被推向绝对化,否则会无端抑制法官的能动性。一言以蔽之,在推进量刑规范化改革过程中,应该坚守矛盾论,抓住大概率罪名这与程序制约的统从而促成刑罚裁量向责任主义的理性回归,以便最大可能地实现量刑公正。个重点,警惕平均用力对改革重点的悄然遮蔽;用量化方法描述刑罚量与犯罪强度之间的对应关系不可或缺,但量刑毕竟是法官主导下的司法活动,含括认知、心理、逻辑等多种因素,理应衡平报应、预防等多重价值,提防数字符号对正义的无声吞噬;机械的公式、数字无法完成量刑使命,必须找寻定性与定量之间的衡平支点,实现量刑实体控制。

(作者单位:安徽省高级人民法院)