【裁判要旨】对于未适用认罪认罚从宽制度，在庭审过程中表示认罪认罚且确有认罪认罚表现的被告人，法院可以按照普通程序继续审理。虽未程序从简，仍可实体从宽，从宽依据为刑事诉讼法第十五条，但从宽幅度应严格把握。
案号：一审：（2019）京0105刑初458号；二审：（2019）京03刑终534号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：前达门、李全义、耿少辉、叶军、夏青、何凡、赵杰、李旺。
法院经审理查明：2014年11月至2017年7月，北京仁远融信资本管理有限公司(以下简称仁远融信公司)、北京乐百贷财富投资有限公司(以下简称乐百贷公司)及关联公司(以上公司实际控制人王某在逃)，在北京市朝阳区、天津市、云南省昆明市等地，以投资P2P理财项目可返本付息为由，吸收高某等283人资金8000余万元，返款400余万元。
被告人耿少辉自2015年11月至2017年8月，在仁远融信公司及关联公司北京仁远乐投投资有限公司任贷款部负责人，负责集资款放贷。任职期间，仁远融信公司及相关公司吸收资金8000万余元。耿少辉于2018年6月21日投案，退缴25万元。
被告人前达门于2014年2月1日至2016年6月底在仁远融信公司任债权匹配员、运营经理，负责投资人债权匹配。任职期间，仁远融信公司及相关公司吸收资金4600余万元。前达门于2018年4月17日经传唤到案，退缴3000元。又查，前达门曾因犯故意伤害罪于2012年2月23日被判处有期徒刑3年，2013年9月22日刑满释放。
被告人李全义于2016年4月底至2017年12月在仁远公司任培训讲师，负责员工培训、客户接待及安抚。任职期间，仁远融信公司及相关公司吸收资金3700余万元。李全义于2018年3月8日被查获，退缴3万元。其他被告人叶军、夏青、何凡、赵杰、李旺的事实略。
【审判】
朝阳区人民法院经审理认为，被告人耿少辉等8名被告人，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。前达门系累犯，应从重处罚。耿少辉、前达门、李全义、叶军、夏青、何凡、赵杰、李旺系从犯，有退赔情节；耿少辉有投案情节；前达门、叶军、夏青、赵杰、李旺有自首情节，认罪认罚；李全义、何凡如实供述所犯罪行，认罪认罚。对耿少辉、李全义、叶军、夏青予以减轻处罚，对前达门予以从轻处罚，对何凡、赵杰、李旺予以减轻处罚并适用缓刑。故对上述被告人作出有期徒刑1年3个月至4年不等刑罚，并对被告人何凡、赵杰、李旺判处缓刑。
一审宣判后，前达门、李全义、耿少辉以原判量刑过重为由提出上诉，朝阳区检察院提出抗诉。
朝阳区检察院的抗诉意见是：第一，一审法院根据刑事诉讼法第十五条适用认罪认罚从宽情节，但法庭审理过程中未向公诉人、辩护人、被告人告知适用认罪认罚从宽程序的诉讼权利、义务，未就这一量刑情节出示相关证据并组织控辩双方进行质证、辩论，其行为违反了刑事诉讼法第一百九十八条“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行法庭调查、辩论”的规定，违反了适用认罪认罚从宽量刑程序的被告人自愿性和合法性，庭审程序不当。第二，一审判决对被告人前达门、李全义适用刑事诉讼法第十五条认罪认罚从宽量刑情节，但二人判后又以量刑过重为由提出上诉，可见对刑事处罚不认可，不能认定其有认罚表现，故一审判决法律适用、量刑不当，不能适用认罪认罚对被告人前达门、李全义从宽处理。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：一审判决认定前达门等8人犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，但一审法院在适用认罪认罚从宽制度对被告人从宽处罚的情况下，没有依据该制度的程序规定向控辩双方宣告权利、签署认罪认罚具结书、征求控方量刑建议，系程序适用不当，导致量刑失当。朝阳区检察院的抗诉正确，予以支持。为规范适用认罪认罚从宽制度程序，建议二审法院撤销原判，发回重审。
北京市第三中级人民法院经二审审理认为，上诉人耿少辉、前达门、李全义及原审被告人叶军、夏青、何凡、赵杰、李旺违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，8人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。对于朝阳区检察院提出的原判适用法律不当、程序不当的抗诉意见及北京市检察院第三分院发表的相关出庭意见。经查，一审法院在控辩双方未建议适用认罪认罚从宽制度的情况下，依据普通程序进行审理，程序合法、适当；根据前达门、叶军、夏青等原审被告人具有的自首、如实供述、积极退缴违法所得等法定、酌定从轻、减轻情节，及其当庭认罪、悔罪态度，依据刑事诉讼法第十五条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”的规定，予以从宽处罚，于法有据，故朝阳区检察院的该点抗诉意见及北京市检察院第三分院的相关出庭意见不成立。对于朝阳区检察院提出的原判对前达门、李全义量刑畸轻的抗诉意见及北京市检察院第三分院发表的相关出庭意见，上诉人前达门、李全义、耿少辉所提原判量刑过重、耿少辉构成自首的上诉理由及各自辩护人发表的相关辩护意见。经查，上诉人前达门、李全义、耿少辉在仁远融信等公司非法吸收公众存款活动中均起次要或辅助作用，系从犯，一审法院根据3人从事的工作内容与公司非法吸收公众存款活动的紧密程度、到案情况、悔罪态度、退赃数额等因素，分别对前达门作出从轻处罚，对李全义、耿少辉作出减轻处罚的判罚，量刑适当，耿少辉虽经民警电话通知到案，但到案后未能如实供述犯罪事实，依法不构成自首；二审期间，前达门、李全义、耿少辉均无新的从轻处罚情节，不能对其再予从轻处罚，耿少辉不符合缓刑适用条件，依法不能对其适用缓刑，故朝阳区检察院的该点抗诉意见及北京市检察院第三分院的相关出庭意见，上诉人前达门、李全义、耿少辉所提该项上诉理由及其辩护人发表的相关辩护意见均不成立。据此，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定驳回朝阳区检察院的抗诉及前达门、李全义、耿少辉的上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点可以分解为以下几个问题：一是认罪认罚的阶段及具体认定；二是对于未适用认罪认罚从宽制度，在庭审过程中明确表示认罪认罚并确有认罪认罚表现的被告人，法院在审理程序方面应如何处理；三是对于未适用认罪认罚从宽制度的案件，法院能否依据刑事诉讼法第十五条规定对该部分被告人从宽处罚；四是本案量刑依据及最终量刑结果是否适当。
一、认罪认罚的阶段及具体认定
本案中，对于被告人是否真正认罚存在两种意见。第一种意见认为，同意量刑建议、签署认罪认罚具结书是认罚的必备形式要件，本案被告人未签署认罪认罚具结书，不能认定为认罚。同时，部分被告人判后又以量刑过重为由提出上诉，显见对刑事处罚不认可，不能认定其有认罚表现。第二种意见认为，同意量刑建议、签署认罪认罚具结书是认罚的客观表现之一，未签署认罪认罚具结书，仅意味着未适用认罪认罚从宽制度、但不影响对认罚的认定，更不能因被告人判后就量刑问题行使上诉权而否定其认罚表现。笔者赞成第二种意见，主要理由如下：
第一，认罪认罚表现可存在于侦查、审查起诉、审判各诉讼阶段，同意量刑建议、签署认罪认罚具结书并非认罚的唯一根据。刑事诉讼法第十五条规定的“认罪”即自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，认罪实质上就是“认事”，其表现形式可以是自首、坦白、当庭认罪等；该条规定的“认罚”即愿意接受处罚，包括接受刑罚处罚、主动退赃退赔、积极赔偿被害人损失、同被害人和解、预交罚金等。“笔者认为，同意量刑建议、签署认罪认罚具结书只是认罚的表现形式之一，而非认罚的唯一根据。这一点从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年11月发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)到2018年修订刑事诉讼法前后表述上的变化也可以印证。《试点办法》将认罪认罚限定为“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书”，而刑事诉讼法第十五条删除了《试点办法》第1条所规定的同意量刑建议，将“认罚”界定为愿意接受处罚。不可否认，对于适用认罪认罚从宽制度的案件来说，除法律另有规定外，签订认罪认罚具结书是适用该制度的形式要件，但对于未适用认罪认罚从宽制度的案件来说，未签订认罪认罚具结书不等于没有认罚表现。
就本案而言，被告人前达门、叶军、夏青、赵杰、李旺均系自首，侦查、审查起诉阶段及庭审中均表示愿意接受处罚；李全义、何凡如实供述所犯罪行，侦查、审查起诉阶段及庭审中均表示愿意接受处罚；本案8名被告人均有退赔情节，且赵杰、李旺、夏青、何凡4名被告人在侦查阶段已经开始退赔。从到案经过、退赔情况、被告人口供、当庭表现等方面能够判断被告人具备认罪认罚的客观行为表现，在没有认罪认罚具结书的情况下，认罪认罚的判断仍有证据支持，能够予以认定。
第二，上诉权作为被告人享有的基本诉讼权利，其目的在于确保被告人不受错误或不当的刑罚处罚。被告人表示愿意接受处罚，或明确表示同意检察院量刑建议，仍可以基于对法院最终量刑结果有异议而提出上诉，不能因被告人正当行使上诉权，而否定其认罚表现。
二、对于未适用认罪认罚从宽制度，在庭审过程中表示认罪认罚且确有认罪认罚表现的被告人，法院在审理程序方面应如何处理
对于一审法院的审理程序是否失当，有两种意见。第一种意见认为，一审法院认定被告人认罪认罚，且基于此对被告人从宽处罚，但庭审未按照认罪认罚从宽制度的程序规定征求控方量刑建议、签署认罪认罚具结书、告知诉讼权利义务、组织控辩双方进行质证辩论等，系程序不当；第二种意见认为，一审法院认定被告人认罪认罚，但未适用认罪认罚从宽制度，审理程序符合法律规定，并无不当。笔者赞成第二种意见，主要理由如下：
第一，本案虽未适用认罪认罚从宽制度，但一审庭审程序充分保障了各方诉讼权利。本案侦查及审查起诉期间，虽然多名被告人具有认罪认罚表现，公安机关也向被告人分别出示过认罪认罚从宽制度告知书，但最终检察机关未建议法院适用认罪认罚从宽制度进行审理。基于此，一审法院依据普通程序的规定对本案进行了公开审理，庭审中未按照认罪认罚从宽制度的有关规定进行程序简化，严格按照法庭调查、举证质证、法庭辩论、被告人最后陈述等必经环节进行，控辩双方亦围绕事实认定、法律适用、量刑情节等问题充分发表了意见，整个庭审过程较认罪认罚从宽制度下的庭审程序更加严谨、细致，尤其充分保障了对指控事实有异议的被告人的质证、辩论权利。
第二，对于被告人当庭认罪认罚案件，现行法律未强制规定法院中止、转化庭审程序。对于被告人在侦查、起诉阶段没有认罪认罚，或虽认罪认罚但未适用认罪认罚从宽制度，而在审理阶段或当庭有认罪认罚表现的，我国刑事诉讼法没有强制规定人民法院必须征求检察机关的意见，建议检察机关提出量刑建议、中止或转换庭审程序，仅规定对于法院审查后认为符合认罪认罚条件，可以适用速裁程序或简易程序的案件，法院可以向检察院发出适用认罪认罚从宽程序通知书，而该情形不涉及适用普通程序审理的案件。同时，本案属于涉及多名被告人的共同犯罪案件，对于部分被告人具有认罪认罚表现、部分被告人不具有认罪认罚表现的，法院以普通程序审理案件，充分保障不认罪认罚被告人的诉讼权利，并无不当。该做法亦符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第49条的规定，即被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。
三、对于未适用认罪认罚从宽制度的案件，法院能否依据刑事诉讼法第十五条对被告人从宽处罚
关于刑事诉讼法第十五条的理解与适用主要存在两种观点。第一种观点认为，第十五条系专门针对认罪认罚从宽制度设置的法律条款，只有适用认罪认罚从宽制度的案件才能在判决主文中援引，否则属于法律适用错误。第二种观点认为，对于未适用认罪认罚从宽制度，但具有认罪认罚表现的被告人，法院可以依据第十五条规定对被告人从宽处罚，并在判决主文中援引，但要从严把握从宽的幅度。笔者赞成第二种观点，主要理由如下：
首先，刑事诉讼法第十五条系坦白从宽刑事政策在刑事诉讼法总则中的原则性规定，是程序法层面对坦白从宽政策的制度化和深化发展，体现对认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人可以从宽处理的精神，是司法机关对认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人可以实体从宽、程序从简的原则性依据。认罪认罚从宽的根本目的是鼓励更多的犯罪嫌疑人、被告人向司法机关积极坦白罪行、悔过自新。
其次，从宽处理应从实体和程序两个维度理解，即实体从宽、程序从简，而且实体和程序是各自独立的，程序从简不是获得实体从宽的前提。在现有认罪认罚案件量刑协商中，检察机关明显处于强势地位，具有绝对主导权，被告人、辩护人则相对弱势，因此难免出现被告人、辩护人与检察机关无法就量刑建议达成一致，从而无法适用认罪认罚从宽制度的情况。在该类被告人确有自首、积极退赔、与被害人达成和解等认罪认罚表现时，如因程序未从简，而不能获得实体从宽处理，显然有违公平。也就是说，在犯罪嫌疑人、被告人确有认罪认罚表现，但又因欠缺形式要件而未能启动程序从简的处理模式时，法院可以依据刑事诉讼法第十五条的精神对其适当从宽处罚，同时因程序层面未能节省司法资源，对该类被告人的从宽幅度要小于适用认罪认罚从宽制度的被告人。
四、本案量刑是否适当
控辩双方对于本案量刑是否畸轻、过重存在争论。笔者认为，一审法院对各被告人的量刑情节均已评价，对各被告人的量刑结果均在法定幅度内，并无不当。
一方面，一审法院根据在案证据依法认定各被告人是否具有认罪认罚表现，虽未适用认罪认罚从宽制度，仍对具有认罪认罚表现的被告人从宽处理，但在从宽幅度上严格把握，充分体现了宽严相济的刑事政策。认罪认罚是从宽处理的逻辑起点，一方面，认罪认罚表明犯罪嫌疑人、被告人在特殊预防意义上的人身危险性较弱，刑罚处罚的需求相应降低，根据处罚必要性原则可以对其从宽处理；另一方面，犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，减少了对抗，降低了侦查机关收集证据、检察机关出庭指控的压力，整体司法成本得以节约，因此，对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人给予适度的从宽处理，不仅是必要的，而且是正当的。虽然本案未适用认罪认罚从宽制度，但多名被告人到案后便认罪认罚，积极配合侦查机关收集证据，在各诉讼阶段对涉嫌的罪名及事实均无异议，客观上检察机关在出庭准备、庭审质证辩论方面的负担明显减轻，也降低了法院的审查压力。
另一方面，一审法院考虑非法吸收公众存款案件特点，依据被告人的任职时间、职务情况、层级关系、业务员指认等因素，综合认定其犯罪数额，同时以犯罪数额为参考，重点审查被告人在犯罪中实际发挥的作用，及各被告人量刑情节，对量刑做客观评价的处理方式符合罪责刑相适应原则，并无不当。
基于上述考虑，二审法院驳回检察院的抗诉及上诉人的上诉，维持原判。
(作者单位：北京市第三中级人民法院)
